私募高管最严要求
直奔主题，现在小编就带大家了解一下最新的股权和证券管理人对于高管的要求。
从前的关于高管能力的反馈意见：
根据《私募投资基金管理人内部控制指引》第十一条，从事私募基金管理业务相关工作人员应具备与岗位要求相适应的职业操守和专业胜任能力。请在补充法律意见书中详细说明申请机构目前的高管人员、团队员工在其岗位或私募投资基金领域的专业能力，负责风控工作的高管和员工需要特别说明其相关工作经历及岗位胜任能力。如涉及相关经历或投资经验，请进一步提供证明材料。
私募证券投资基金管理人现在则是：
根据《私募投资基金管理人内部控制指引》第十一条，从事私募基金管理业务相关工作人员应具备与岗位要求相适应的职业操守和专业胜任能力。申请机构需提供高管或投资人员近三年内连续六个月以上可追溯的投资业绩证明材料（包括但不限于管理证券类产品的证明材料或股票、期货等交易记录，不含模拟盘），律师对真实性发表结论性意见
关于此条反馈，我们可以明确的感受到协会对于证券类高管的要求明确，法人/总经理以及风控必须要有证券从业的经验。
证券风控能力要求
①至少3年在相关私募公司担任过风控经理，5年以上的风控相关工作经验（包括不限于风控、审计、融资风控、法务等）；
②在风控经历过程中至少有3年的证券风控经验，最好可以提供出证明材料；
③当①和②要求略微不能满足是，名校的毕业证书、法务专业、高级从业资格证等等都可以作为加分项。
④注意：双风控并不会加多少分，风控负责人的还是要有硬实力！
私募股权、创业投资基金管理人现在则是：
根据《私募投资基金管理人内部控制指引》第十一条，从事私募基金管理业务相关工作人员应具备与岗位要求相适应的职业操守和专业胜任能力。申请机构需提供高管或投资人员股权（含创投）项目成功退出证明（包括但不限于管理产品的证明材料、退出材料等）或者三年及以上在申请机构拟投资行业的从业经验证明材料（包括但不限于在职证明、工作经历情况说明等），并请律师在补充法律意见书中对其真实性发布结论性意见。
关于此条反馈，小编也和协会确认过此条反馈要点，关于能力问题，审核员也很明确告诉小编：“看法人和风控经验，要有上市退出案例”（PS：仅供参考）
关于股权风控：和证券类不同，股权这边要拿出实实在在的证明材料，参与项目并且退出的证明。
关于股权法人：法人最好有相关股权投资经验（包括但不限于创投公司），并且有上市退出的经验（包括但不限于并购上市退出）。
股权风控能力要求
①至少3年在相关私募公司担任过风控经理，5年以上的风控相关工作经验（包括不限于风控、审计、融资风控、法务等）；
②在风控经历过程中至少有参与过股权投资，并且有上市退出的经验（包括但不限于并购上市退出），一定要提供出证明材料；
③和证券不同，当①略微不能满足，但是有满足②的风控人员（包括但不限于辅导上市的会所人员或律所人员）。
④关于股权的风控经验，此条反馈并不能完全覆盖，但小编觉得是是一个趋势，希望大家可以引起注意。
小 编 建 议①股权和证券不同，证券是要求硬打硬的证券从业经验，而股权要实实在在的股权投资且上市退出证明材料！
②目前协会已经降低了每月通过的管理人，且在通过的管理人中很多都是有背景的，排除掉背景，剩下的背景一般的管理人更要注重整体人员的资历！
③在协会减少管理人登记的补充反馈时，管理人在寻找风控的时候，不要先将就，而是一次性便找好符合协会要求的风控，增加成功率！
境外投资中的国别法律尽调一
国别法律尽调概述
与境内投资项目相比，境外投资中企业经常会面对一个在社会、经济和法律环境上与母国完全不同的陌生环境。一些在境内项目中企业所熟悉的思维方式、交易手段和法律概念在境外投资中都会有所差异，甚至内涵截然相反。走出去的企业是否事先进行了充分、有效的尽调工作很大程度上决定了一个境外投资项目的成功与否。在这其中，由于法律本身具有很强的国别属性，因此国别法律尽调在境外投资的尽调中又具有至关重要的地位。
一个完善的境外投资项目所涉及的法律尽调工作通常包括如下三个基本层面：
（1）标的公司法律尽调：属于境外并购类项目中最为常见的法律尽调工作，投资者通过对投资东道国所在地标的公司或标的资产开展法律尽调，尽调目的是发现直接影响标的公司股权或资产价值的或有事项，从而调整交易对价、交易结构或者交易条款；
（2）交易相对方法律尽调：在境外合资项目中较为常见。由于合资项目双方需要长期合作，因此尽调重点是评估交易相对方的资信情况及未来的履约能力，并关注其是否存在影响投资合作的重大声誉与制裁风险；
（3）国别法律尽调：投资者通过尽调初步了解东道国的整体法律环境以及特定行业的重点法律问题，为交易本身以及交易完成后的业务整合和管理做好筹划。国别法律尽调是境外投资项目中特有的工作，对于初次进入某一个国家的投资者尤为关键。
在尽调范围上，国别法律尽调是对东道国法律环境的整体尽调，并不局限于项目投资行为，也包括了项目后续的建设和运营。与其他两种法律尽调工作相比，国别法律尽调具有范围更广、时间跨度更长的特点。海外投资项目的成败受国别环境风险的影响巨大，这一点已被诸多实践案例所证实。
国别法律尽调的难点在于，企业走出去涉及到的国别本身各有不同，东道国法律也会纷繁复杂。如何把握住国别法律尽调的范围和重点，高效的开展尽调工作？就此，本文将尝试结合笔者在过往项目上的经验进行研究梳理，旨在为未来中国投资者有效开展国别法律尽调提供一些指引。
二
国别法律尽调的开展
国别法律尽调的开展，需要牵头律师和投资东道国当地律师的密切合作。一方面，考虑到一些“一带一路”国家当地法律服务的专业能力相较于成熟的市场经济国家还有一定的差距，这就决定了此类项目中牵头律师对于项目的把控能力和过往经验有着更为重要的作用，因此牵头律师不能只是停留在协调人和辅助沟通的角色。另一方面，当地律师更加熟悉当地法律的解释和实践，因此牵头律师也不能取代当地律师的作用，只是纯粹基于公开查询到的法条本身去解读完成不同法域下的尽调工作。
在成熟的跨境交易中，牵头律师和当地律师的分工合作一般包括四个方面重点：
首先，牵头律师选择有着成功的过往合作和长期信任关系的当地律师。“一带一路”国家当地律师的专业能力层次不齐，牵头律师的首要作用是借助律所之间已经建立的稳定合作关系，减少客户的交易成本。
其次，牵头律师提出尽调的范围和重点，控制尽调的节奏。在上文中提到，国别法律尽调往往具有范围广、时间跨度大的特点，从提高效率的角度考虑，牵头律师应当根据具体的项目背景以及中国投资者的商业需求，准备一份国别法律尽调的重点问题清单，指导当地律师按照时间表，有针对性地开展国别法律尽调。
第三，在当地律师出具国别法律尽调报告后，牵头律师应当及时有效地消化报告中的内容和当地的法律背景，精准地提示报告要点，并从起草交易文件和设计结构的角度，就一些需要进一步澄清的问题与当地律师进行跟进完善。
最后，牵头律师应当负责交易结构的设计，交易文件的起草和谈判，将尽调过程中发现的风险要点和中国客户的商业诉求充分反映到交易结构和条款中。当地法律的规定虽然千变万化，商业交易最终还是要落实到结构和文本上。这就要求牵头律师应当熟悉跨境交易的程序与规则，熟练掌握外语。这也是中国律所和律师真正走向国际舞台，大有可为的领域。
三
国别法律尽调的关注要点
国别法律尽调的范围可以非常广泛，如何有针对性地开展工作是对投资者的考验。我们初步汇总了如下国别法律尽调的关注要点供出海企业参考。
1. 投资法律环境的整体评估
(1) 东道国的政治风险评估
境外投资首先需要考虑的问题是：东道国是否是合适的投资目的地？选择投资目的地的考量是多方面的，其中最重要的是东道国的政治风险评估与应对。与项目尽调不同，政治环境的稳定性从整体上影响着境外投资项目的开展，对投资项目的收益回报、融资可行性、开发运营的可持续性、项目保险的可行性和成本等都有着根本影响。
影响政治风险的因素也是多方面的，通常包括政权更迭、战争与内乱、征收及国有化、政府违约与腐败风险等。具体而言：
政权更迭的形式多样，原因复杂，国家现代化、经济危机、政治制度不匹配、国际环境与外部干预等因素均可能引发政权更迭。投资东道国的政权更迭风险离项目并不遥远。据统计，自2001年至2017年，一带一路沿线有15个国家至少出现过一次以上的颠覆性政权更迭，占所统计国家总数的14%，其中又有10个国家经历过两次或两次以上非正常政权更迭。投资者进入政权更迭频繁的国家需要十分谨慎。
战争与内乱通常由政府动荡、国内社会问题、地缘政治环境恶化等因素导致。投资者应当尽量避免在战争冲突区域开展经济活动，或者购买海外投资保险。征收与国有化主要表现为国家政府通过政策性手段或修改法律等方式取得或控制投资者在东道国的资产及投资权益。征收情形的发生将直接影响投资项目的可行性。投资者应当分析东道国过往是否有征收案例，以及已经发生的征收案例的具体事实情况，如果与拟投资项目有所类似，则投资者应当谨慎考虑可能产生的征收风险。
考虑到很多境外投资项目，特别是基础设施能源开发类项目的合作方往往是所在国的政府，其作为项目特许协议的签约方之一，若已签约的项目协议或者所在国政府作出的投资激励政策、承诺等发生任何更改，则可能导致境外投资者遭受损失。此外，在政府腐败严重的国家投资，企业可能需要向政府机关进行贿赂与不定期付款，以开展正常的经营活动或获得业务上的有利地位，反腐败风险和营商成本需要提前考虑。
(2) 与中国是否有投资保护条约
投资所在国与中国是否存在双边或多边投资条约，以及是否已经签订了避免双重征税条约也是在进行国别尽调时应关注的一个问题。截至2022年3月，中国签订的现行有效的双边投资条约已有108个，涵盖亚洲、美洲、欧洲、大洋洲、非洲的多个国家。双边投资协议一般会约定给予最惠国待遇或者本国居民企业待遇，同时约定对外国投资者的保护或者争议解决措施等，提前了解所在国与中国签订的投资协定的具体内容，有助于在争议发生时更好的了解保护中国投资者利益的法律依据。如果发现投资所在国与中国之间没有投资保护条约，则需要提前考虑通过调整交易结构的方式，获得第三国投资条约的保护。
避免双重征税协定的签订可以较好的避免同一笔境外投资收入同时受到投资国及本国的双重征税，在国别尽调时，需要重点关注我国与投资国是否有此类协定，以及协定对于居民企业的定义、约定的免征税额等方面的规定。根据国家税务总局官网显示，截止2022年3月，中国已经与109个国家签订了双重避免征税条约。
(3) 外国法院判决与仲裁裁决是否可以执行
由于投资协议中往往会将适用法律定为外国法，或者将争议解决方式选择为适用国际仲裁。因此非常有必要提前了解投资东道国国内法院对外国法院判决及国际仲裁的认可与执行情况。一般来说，如果所在国是《纽约公约》的成员国，则其有义务承认及执行外国仲裁裁决。根据联合国官方网站显示，截止目前已经有169个国家地区加入了《纽约公约》，当然需要注意的是不同国家加入《纽约公约》时可能存在一些特别的保留事项。而对于外国法院的判决的承认，需要看所在国与中国是否存在双边司法协助条约或依据互惠原则予以承认的情况。
此外，在中国与其他国家签署的双边投资保护协定中都会有专门条款规定投资争议的解决方式，其中依据《华盛顿公约》及《解决投资争端国际中心仲裁规则》由解决投资争端国际中心（ICSID）进行仲裁是最主要的方式。《华盛顿公约》于1996年10月14日生效，截止2022年3月，共有164个签约国，中国也是签约国之一。在判断是否可以基于《华盛顿公约》提请仲裁时，需要提前考虑（i）东道国是否是签约国；（ii）东道国在签署《华盛顿公约》时是否存在保留；和（iii）东道国的法律制度下是否存在对国际仲裁机构仲裁裁决的执行障碍。
2. 外资的进入与管理
由于中美贸易争端和地缘政治上竞争的加剧，不少国家加强了外商投资审查，提高了外商投资的准入门槛，在一些领域限制外商投资的进入。另一方面，面对新冠疫情对国内经济的不利影响，一些国家为了加快经济复苏，促进产业结构升级，修订了外商投资法律，以吸引更多的外商投资。
(1) 外资准入的要求
外资准入领域大体可分为正面清单与负面清单两种立法模式，由于负面清单制度对提高东道国投资政策透明度和促进对外开放都有着显著的优势，越来越多的国家开始采用负面清单的管理模式。例如尼日利亚颁布的负面清单就禁止外国投资者进入武器和弹药生产、麻醉药物和精神类药物行业。在菲律宾，外国投资者不得对大众传媒、小规模采矿、海洋捕鱼等行业进行投资。投资者需要仔细审查拟投资的行业是否落入负面清单之中。投资者也需要特别留意当地法律对于“外国公司”的具体定义。例如在缅甸公司法下，如果外国股东或者自然人直接或者间接持有35%的股份，即会被认为属于“外国公司”，从而受到外资法的相关限制。
总体而言，各国限制外商投资的领域大多是具有战略地位、涉及国家安全或公共利益的领域，如石油、天然气、媒体、电信、军事、金融服务、银行、媒体、广播等。通常，负面清单下的外资准入主要限制特定行业的外资股权比例。但是除了上述明确的负面清单限制外，外资准入限制可能也会通过要求办理取得批准或许可证的方式予以体现。对于外资投资有限制的行业，政府会制定一套较为严格的审批程序，从而变相的限制外资的进入。如果对拟进入的行业存在外资准入的限制，投资者需要提前调整交易结构予以应对。
(2) 外资享有哪些保护和激励
除了双边投资协定以及多边投资协议外，一般东道国为了吸引外国投资者也会制定一些本国对于外商投资保护和激励的国内法律。在投资保护方面，规定外资保护的国内法可能与相关国际条约存在一定的重合，但不同的是，国内法的规定会更加具体，且在东道国的适用更为直接和广泛，对投资者也能提供额外的保护。例如，菲律宾宪法及投资法中就规定，投资者的基本权利和保障是政府不征用其财产，除非是为了公共用途、国家福利或国防利益。乌克兰的外商投资法律也规定了外国投资者被保证在乌克兰外国投资法律变化后的10年内不受该法律变化的影响，外国投资不得国有化等内容规定。
在投资激励方面，考虑到外商投资具有带动区域经济、提高就业、完善基础设施等好处，东道国也往往愿意向这些外商的重大投资予以一系列的激励和优惠，相关的激励政策体现为一系列的税负减免（包括所得税、增值税、进口关税、土地税负等）和其他的优惠政策，例如外资限制的一定放开、外国人工作许可的申请便利等。印度尼西亚、斯里兰卡、泰国、土耳其等国家均有相关的立法规定。这些优惠有些是通过申请程序，和政府签署一定的特殊投资协议而获得，也有一些是通过要求将法律实体设立在某个特定的经济区域里而获得。投资者需要充分尽调、评估和利用投资所可能享有的激励与优惠，尽早启动申请程序。
(3) 是否存在外汇管制
许多发展中国家由于缺少外汇，会采取通过包括强制结汇的外汇管制方式进行监管。例如，根据斯里兰卡外汇法案（Foreign Exchange Act），除接受投资的当地公司取得斯里兰卡中央银行的特殊许可或符合其他法定豁免的情形外，外国投资者对该公司的外汇现金出资被强制要求结汇成斯里兰卡卢比。东道国的强制结汇要求将使得投资项目无法在当地保留外汇，并受到更多东道国汇率风险的影响。因此，在设计交易方案伊始即需要考虑到是否可以通过申请豁免或者调整交易结构的方式有效应对。
此外，东道国可能会针对利润汇回进行特殊规定，该规定会影响投资者将来通过分红取得收益的安排。在印度尼西亚，外商投资企业需要首先将利润从当地货币兑换成外国货币，才可以将利润转移出国内，同时需要履行报告手续。值得注意的是，一些国家虽然在法律上允许利润汇回，但是当地银行缺少足够的外汇储备，比如在安哥拉和埃塞俄比亚，外国投资者就需要提前考虑该问题，否则在实操中会遇到较大障碍。
第三，很多东道国对于外商投资企业外债及其债股比有限制，需要提前了解。如埃塞尔比亚要求外商投资企业的外债必须得到中央银行的批准，并在投资委员会处备案。另外出于对“资本弱化”的限制，印度西尼亚则要求企业的债股比不得高于4：1。对于外债和债股比的限制，将可能导致投资者需要投入的股本金数额上升，减少可以撬动的债务融资，从而从商业层面影响投资的可行性。
3. 国家安全审查及反垄断法
中国投资者在海外进行投资并购，如果触发东道国的国家安全审查和反垄断审查，将对交易的交割时间安排产生重大影响，甚至不得不中止交易，除了交易成本的损失，还可能还需要向交易相对方支付收购终止费，因此需要格外关注当地法下国家安全审查和反垄断监管的问题。
(1) 是否有国家安全审查制度
并非所有投资东道国都有成熟的国家安全审查制度。西方发达国家最早建立了国家安全审查制度，之后一些发展中国家陆续跟进，比如墨西哥、罗马尼亚等。在建立国家安全审查的国家，一项交易是否触发审查，需要考虑交易发生的具体行业与业务、交易的金额以及外国投资者将占有的股份等问题。对于行业与业务，国家安全审查传统上聚焦在具有战略意义的行业和关键基础设施，比如能源生产与供应、交通、电信、新闻媒体、矿产等。但是随着高新技术的发展，越来越多的国家对包括人工智能、机器人、半导体、云处理、5G、纳米及生物等技术行业的外商投资进行国家安全审查。2019年日本就扩大了国家安全审查的行业清单，进一步包括集成电路、无线通信设备、信息处理技术。
具体的交易是否落入国家安全审查的范畴，还需要考虑交易的金额、以及外国投资者将占有的股份比例。例如在英国，对于高新技术行业的外商投资超过100万英镑则会触发国家安全审查。德国对于加密和网络安全技术行业的外商投资，只要外国投资者所占股权比例超过10%就会触发国家安全审查。各国的国家安全审查制度的共同点，是给予了审查机关较大的自由裁量权，立法上也有意对何种情况下构成“国家安全”保持模糊灵活，从而将这一规则的运用最终服务于一国政府的政治目的和考量。
(2) 国家安全审查的申报时间和后果
如果触发国家安全审查，许多国家如荷兰、意大利均要求外国投资者以及目标公司对交易强制进行申报。在申报中，外国投资者以及目标公司需要提交多项资料，一般包括投资价值、目标公司交易后的股权结构、外国投资者及目标公司的产品、服务、预计的交割时间、投资行为是否与外国政府有关联等信息。国家审查的期限具有较强的灵活性，德国的国家安全审查最迟需要四个月才能完成。而在荷兰，国家审查最快可以在八周内完成，但是也可以延长到六个月完成。
如果交易应申报而未进行国家安全审查申报，面临的法律后果一般包括：交易被政府部门宣告无效、要求重新申报、处以高额罚款等。此外，国家安全审查也存在附条件批准的情况，如附加要求投资项目剥离涉及危害国家安全的业务或降低投资者持股比例等条件。这些附加条件通常具有不确定性，且可能直接影响投资者的核心商业诉求，投资者应当在交易文件中谨慎考虑，争取避免事先承诺其接受任何监管附加的条件。
(3) 是否触发经营者集中的申报
不论是境外绿地投资还是海外收购，都可能会遇到根据东道国法律进行经营者集中申报的问题。类似于国家安全审查，并非所有的投资并购都需要进行经营者集中申报，经营者的营业额或者市场份额需要超过一定的标准才会触发强制性申报的义务。例如在比利时，所有经营者的前一年营业额之和需要超过1亿欧元，而且至少两个经营者前一年营业额需要分别超过4000万欧元，这样的经营者集中才会落入强制申报的范围。在一些国家，不仅对经营者全球的营业额有要求，还需要在该国的营业额达到一定的标准。塞浦路斯就要求参与集中的所有经营者在该国的营业额至少要达到350万欧元。
即使满足强制申报的标准，还要注意东道国对于申报方式的要求。一些国家要求在并购完成之前提交申报，比如美国、欧盟、泰国、乌克兰、哥伦比亚、墨西哥等。而另一些国家则要求在并购完成之后必须提交申报，包括印度尼西亚、俄罗斯、南非、突尼斯等。在审查程序上，一般分为两个阶段，即第一阶段初审和第二阶段补充调查。对于达到申报标准，但是很明显不会对相关市场的竞争产生负面影响的并购，可以在第一个阶段得到批准。第一阶段的审查时间较短，比如日本和美国的监管机构都需要在30日内做出审查决定。如果监管机构认为在根据提交的材料在第一阶段无法作出决定，则会启动第二阶段的审查，要求提交补充材料。在补充材料提交后，为了给监管机构充足的时间去调查交易对竞争的影响，一般设置的审查时间较长，比如欧盟第二阶段的审查时间为90日。
如果应当进行经营者集中申报，但是未申报，会面临严厉的处罚后果。在比利时，如果在交易完成之前发现未申报，将处以前一年营业额1%的罚款，如果交易已经完成，罚款的金额可能达到前一年营业额的10%。同时一些国家也可能要求拆分已经完成的交易，恢复原状，例如加拿大和巴西。在交易完成之后，投资者还需要重视在日常经营中遵守反垄断法的监管规定，以防构成垄断协议或者滥用市场支配地位的行为，而遭受调查和处罚。
4. 公司设立与治理
(1) 项目公司采用何种组织形式
投资者需要在了解当地法的前提下比较不同的公司类型，并根据投资目的进行选择。通常需要考虑的因素包括设立程序及要求、股东对项目公司的责任承担、是否享有税收优惠等。例如在泰国，私人有限公司（private limited company）是投资者选择最多的公司类型，其优势包括：（i）设立程序简单，提交申请材料后通常可在10日内完成设立登记；（ii）股东仅以其出资为限承担责任；（iii）更容易申请相关的资质许可，不同于设立外国分公司（branch office）还需要额外提交泰国使领馆的公证认证文件；（iv）除特殊情况外，股东和董事可均为外国人；以及（v）在税务上也比外国分公司享有更多的优惠。
巴西也有类似的实践，有限责任公司(LLC)和股份公司（Corporation）是常见的投资形式，其中有限责任公司对股东之间的权利义务的限制更少，对组织性文件的要求也更为灵活，尊重股东之间的自由安排，而股份公司对股东的限制和披露要求更多，也更为复杂。但股份公司的一个明显优势是允许不同类别的股份（如无表决权的优先股），如果中国投资者希望有同股不同权的安排，则其会优先选择股份公司。
(2) 出资与发股
在出资安排及形式上，投资者不一定会选择以现金出资，也会视其商业安排考虑以设备、不动产、应收账款等实物出资（in kind contributions）。投资者首先需要了解是否有最低资本的要求。其次对于实物出资，投资者需要了解东道国对接受实物出资的范围、出资的具体流程及要求，
如俄罗斯要求价值超过20,000卢布的实物出资应由独立的评估师进行评估。在巴西设立有限责任公司则对于实物出资没有强制性的评估要求。在牙买加允许在一定条件下股东以已发生的劳务（past service）进行出资。评估要求不仅影响出资的时间安排，也可能产生实物出资的价值被低估的风险。就此，企业应当在交易结构的安排上为实物出资预留足够的时间，事先与当地的评估机构进行充分的沟通，并在交易文件中适当反映上述安排。
最后在出资期限上，投资者应当了解法定的最长出资期限，如俄罗斯的最长出资期限为公司注册登记后的4个月内。投资者应遵守相关出资期限的要求，事先在交易安排中予以考虑，避免因违反相关出资规定而产生合规风险。
(3) 公司治理有哪些强制性要求
在起草和协商项目公司股东协议过程中，公司治理条款往往是各方谈判的重点，然而各国公司法对于设立在本国的公司的治理结构通常有一些强制性的要求。如下我们列举了一些需要重点关注的事项：
主要管理机构及职权范围是否存在特殊的要求，例如大部分英美法系下的公司治理结构只包括股东会和董事会，但以印尼为例，其公司的管理机构除股东会、董事会外，还有理事会，其中股东会批准公司法和章程规定的重大事项，董事会承担公司日常的运营和管理职责，而理事会负责监督董事会。就此，如果作为小股东希望控制关键人员的委派，则应争取在所有的主要管理机构（如印尼的股东会、董事会和理事会）中享有任命成员的权利；
需要半数以上同意的特殊决议的法定事项，如缅甸公司法对于一些特定事项要求需要经过表决的75%以上股东同意，而这些需要特殊决议的事项相比较中国公司法范围要广泛的多，包括发行股份，修改章程，修改股本，减资回购，任免董事等。了解上述特殊决议的法定事项有助于中国企业在与其他合作方对公司治理的谈判中提前制定策略，协助企业有针对性地选择需要与合作方重点谈判的小股东权利事项；
股东会的法定人数及议事规则，如巴西规定有限责任公司（limited liability company）股东会的第一次会议法定人数为持有公司股本的四分之三的股东，而第二次会议则没有法定人数的要求，而在议事规则方面，只要到场股东有超过50%同意则视为决议通过，但股东可通过公司章程设置更高的法定人数和决议通过比例。就此，股东协议及章程应当符合当地国有关议事规则的法定要求，避免因违反有关规定而影响后续决议作出的效力；
董事资格的特殊要求，如法国要求董事会三分之二以上的成员不得超过70岁且董事长的年龄不得超过65岁，澳大利亚和缅甸要求私人公司董事会至少有一名成员经常在本国居住。上述要求将影响中方实际董事的委派安排；
股东协议的内容和章程的关系：不同国家对股东协议中应包括的条款的要求有所不同。比如英国公司法对股东协议中可以包含的条款限制较少，而在适用英国法的股东协议中常见的一些条款在某些国家可能会因为违反了该国的公司法而无效。交易实践中股东协议与章程冲突的优先性规定也可能截然相反，在英国当章程与股东协议存在冲突时，一般是以股东协议为准，而在俄罗斯，通常章程会优先于股东协议。
(4) 股权转让与分红有无特殊限制
股权转让及回购股份可能会作为投资者将来退出项目公司的机制，且通常会作为交易文件中重点谈判的事项之一。该等机制的具体可行性应当结合当地法律进行考量。例如阿联酋法律规定，私人股份公司（private joint stock company）在公司设立至其财务报表公开1年期间不得对外转让股份；而印尼公司法规定，公司回购股份不得使公司的净资产小于公司的发行股本和法定公积金，并且除非有特别法律规定，回购股份的总名义价值不得超过公司已发行股本的10%。东道国限制退出的法定要求应提前予以考虑，并判断是否影响商业安排。
此外，投资者需要特别留意在当地法律下股权转让的方式。比如在英国股权转让通常是通过书面形式并且需要递交股权证书，经过目标公司董事会的批准。而在德国及荷兰，私人公司并没有股权证书，股权转让需要通过经公证的转让契据完成。
分红是投资者作为项目公司股东的重要收入来源，投资者应当关注可以分红的法定情形、预提公积金要求以及分红比例。如阿联酋法律规定，公司可以通过股东会决议从净利润向股东分红，公司应当提取净利润的10%作为法定公积金，当法定公积金达到公司资本的50%，股东会可以决议停止继续提取法定公积金。此外，阿联酋公司的股东可以通过章程约定不按照持股比例进行分红，在实践中，少数股东甚至可以享有高达80%的分红比例。对于分红有较为严格限制的国家将可能对作为财务投资人的小股东产生一定的影响，需要事先予以考虑。
5. 商业合同的生效与履行
(1) 合同有哪些形式与内容要件
在投资项目交易文件的起草、谈判和签署过程中，投资者应当关注并遵守东道国关于合同语言、签署形式等合同生效要件的规定。对于合同语言，有的东道国存在强制的当地语言要求，例如印尼法律要求任何与本国主体签署的合同应当有印尼语言版本。尽管法律上并没有具体的违反该语言要求的罚则，但在实践中存在因合同没有印尼语言版本而被起诉主张合同无效的先例。
在签署形式方面，东道国也可能存在特殊的规定或实践。例如，印尼公司通常没有公章，其授权代表（一般为公司董事长）在签署文件时应当在两名见证人前签字，并且在实践中，签字人通常还应在每页合同的右下角处用姓名的首字母签署。许多欧洲国家都对正式交易文件有在公证员见证下签署的要求，例如在德国，甚至要求在公证人面前大声朗读买卖协议中的每一个字。
在合同内容方面，英美法系国家的合同法往往要求合同双方尽可能详细的描述合同双方的权利义务，使合同条款可执行并且具有明确的救济措施，而大陆法系的民法国家则不同，合同的内容往往更加简短，依赖于法律对于默示条款的补充。此外，需要注意的是在很多欧洲的民法国家及拉丁美洲国家，即便合同没有生效，当地法律都会规定交易双方有法定义务善意进行协商。因此如果选择这些国家的法律作为准据法，投资者即便只是签署了一份没有法律效力的意向函，在单方终止退出交易时也需要谨慎。
(2) 是否允许自由选择准据法和争议解决方式
很多东道国允许投资合同在不违反国家强制法律的前提下，选择适用第三国法律，但在具体实践中也可能存在一定的限制。以巴西为例，巴西法律虽然没有对签署方能否自由选择适用法律进行明确规定，但很多地方法院仍然要求合同应当适用巴西法律，不论合同各方之间是否对适用法律有明确约定。尽管这一司法实践广受学者诟病，但仍然在很多地方有效。为应对这一情形，投资者可以选择仲裁的争议解决方式以绕过法院，根据巴西的仲裁法，在不违反强制性规定的前提下，合同各方可以选择适用的法律。
对于投资合同，大多数国家一般原则上认可合同中对争议解决方式的自由约定，但也存在一些例外。如斯里兰卡的港口城法案规定，在港口城内港口城委员会与在港口城合法经营的企业或港口城居民之间的纠纷应当通过港口城的国际商事争议解决中心（International Commercial Dispute Resolution Centre）解决。
(3) 赔偿范围与合同解除
通常投资合同中会约定违约条款，包括违约方的赔偿范围以及违约金条款等。在约定赔偿范围时，应当了解准据法对可赔偿范围的实践操作。如英国法下，间接损失（indirect loss）和利润损失（loss of profit）是两个不同的概念。间接损失是指在特殊的、非正常情况下发生的损失，该等损失通常会因违约方无法在签署合同时合理预测，而不被法院所支持。而利润损失则包含了在签署合同时能够预测的赔偿范围内的直接损失，该等直接损失通常可被法院所支持。在项目协议中应当明确使用间接损失和利润损失的概念，避免发生混淆。
当地法对合同解除的规定往往是投资者容易忽视但可能造成重大法律问题的痛点。如印尼民法典第1266条规定，合同一方希望根据合同条款行使终止权的，必须向法院申请。因此，绝大多数印尼合同会在合同中明确豁免印尼民法典第1266条的适用。投资者也应遵循该惯例，避免将来只能通过向法院申请来终止合同。另外，违约金条款的效力也应当结合当地法律予以考虑。例如印尼承认违约金条款的效力，并且没有设置对违约金条款的任何法律限制，但巴西法律则规定违约金的金额应当合理且通常不得超过合同金额。
(4) 行业合同的特殊要求
需要了解当地法对于一些特殊行业合同的具体要求。例如中国的工程类企业在境外项目投资中常常也作为建设阶段的EPC承包商。对于这一类合同，国别尽调中需要关注的要点包括但不限于：（i） EPC承包商的主体要求。东道国可能对承包施工的主体存在一些特定的要求，例如巴西要求国际承包商必须通过与巴西公司成立联合体或在巴西注册设立子公司；（ii）EPC合同是否必须要经过竞争性招投标程序，还是可以直接签署。如菲律宾的政府采购改革法案（Government Procurement Reform Act）要求除特殊情况外，菲律宾政府采购项目均应通过竞争性招投标进行。如果是纯粹的私人项目，则无须经过该等程序；（iii）当地法对EPC合同内容的强制规定。如印尼会要求建设合同中明确约定保障工人的健康和安全以及遵守环境保护的相关要求等。
四
结 语
总的来说，境外投资中可能涉及到的东道国法律千头万绪，如何在有限的时间里有效的了解和判断关键问题，对于投资决策，结构和文件做出真正有价值的提示，既需要依靠牵头律师的丰富经验，也需要借助当地律师的有力支持。从形式上看，投资东道国的法律规则千变万化，从实质上看，规则背后所关注的要点和规律是共同的，解决问题，控制风险的手段是共通的。做好高质量的法律国别尽调，是企业成功走出去保护权益的第一步。
离婚诉讼的房产分割《民法典》第一千零六十五条规定，男女双方可以约定婚姻关系存续期间及婚前财产的归属，没有约定的按照法定范围确定财产权属。没有约定/约定不明/离婚时不能达成一致的情况下，离婚/离婚后诉讼分割房产会受购买时间、出资来源、登记方、房产性质等情况影响，较其他财产的分割具有特殊性。
一、共同所有房产的分割依据《民法典》第一千零六十二、一千零六十三条等相关条款规定，婚姻关系存续期间，夫妻共同所有/一方所有财产情况如下：
【共同所有房产的范围】主要依据取得房产是否在婚姻关系存续期间，可从两个角度判断：
资金来源：用工资、奖金、经营、投资收益等共同财产购买的房产，登记在一方/双方名下，属于夫妻共同财产。第三人代持的，需经过确权为夫妻共同财产。婚后父母出资为子女购置房产，如果未明确归属一方的，该出资视为赠与双方的共同财产。
房产来源：继承或者受赠的房产，如果遗嘱或赠与合同中未明确只归一方，即便房产登记在一方名下，也属于夫妻共同财产。一方个人所有的房产赠与另一方二人共有，属于夫妻共同财产（但是在未办理房产变更登记前，除非存在赠与协议经公证等限制撤销的情形，赠与人可撤销赠与）。
【共同所有房产的分割】实践中一般在均分的基础上，依据《民法典》第一千零八十七条按照“照顾子女、女方和无过错方”原则分割。此外，一方可提出补偿/帮助/赔偿也会影响财产分割的结果，如：一方照料老年人、协助另一方工作、生活困难、或被另一方损害合法权益等情形。
【双方对房产的价值和归属有争议】依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>婚姻家庭编的解释（一）》第七十六条规定，有三种处理方式：竞价、评估、以及拍/变卖（有尚未归还贷款的一并考虑），具体如下：
（1）竞价：均主张房屋所有权，双方可各自报价，价高者取得房屋所有权并给予另一方补偿。
（2）评估：如有一方不同意竞价，但有一方主张房屋所有权的，可申请法院委托评估机构按市场价格对房屋作出评估，取得房屋所有权的一方给予另一方相应的补偿。
（3）拍/变卖：均不主张房屋所有权的，一方或双方可向法院申请拍卖、变卖房屋，就所得价款进行分割。
二、婚前购买的房产，属于夫妻共同财产分割的范围1. 一方婚前个人房产，除“孳息和自然增值”外的婚后收益理论上租金虽属于法定孳息，但离婚分割财产中判断是否为经营性收益要看是否在婚后投入精力管理，一般认定租金属于夫妻共同财产。婚前个人房产的拆迁补偿、价值上涨等没有在婚后投入精力产生的收益，则属于个人财产。
案例：(2019)浙1081民初10860号
法院认为：房屋租金是由市场的供求规律决定的，获得租金需要投入更多的管理和劳务，涉案房产虽为一方婚前财产，但该房产婚后出租、管理并收取租金，租金应当作为经营性收益认定为夫妻共同财产。2. 一方婚前个人房产，婚后出售转化为共同财产又新购房产虽然夫妻一方的个人财产，不因婚姻关系的延续而转化为夫妻共同财产，但出售原房产的资金容易与其它共同财产资金混同，如果新购房产不能证明资金来源于个人财产，该房产一般认定为夫妻共同财产。能证明资金来源个人财产的，该部分资金可认定为个人财产；如以投资为目的购房，个人财产出资所对应的房产增值，也可被认定为夫妻共同财产。
不能证明出资来源于婚前财产的，作为夫妻共同财产予以分割
案例：(2013)深福法民一初字第1993号法院认为：原告未就房屋婚后所还按揭贷款均系来自婚前财产举证，即使分析婚后开支情况后亦无法全部查清，故婚后所还按揭贷款及所对应的增值部分应作为夫妻共同财产予以分割。能证明出资来源于婚前财产的，该出资为一方个人财产
案例：(2021)粤01民终16289号法院认为：男方将婚前房产出售后所得的100万元出资购买新房产，并再出售。在分割该新房产售房款时，应将该100万元作为男方婚前个人财产予以剔除。3. 婚前一方出资，登记在另一方名下的房产（1）认定“附解除条件的赠与”可解除
赠与行为可以附条件，附解除条件的，条件成就时失效。以结婚为目的赠与，未结婚登记视为解除条件达成。登记方取得房产，但需返还受赠的购房款。如果房产尚未登记，也可要求返还房产。
案例：(2021)冀0306民初397号法院认为：男方以结婚为目的的赠与，属于“附解除条件的赠与行为”，双方分手即约定解除。该房产女方只签订了购房合同，并未在房产部门进行登记，故女方应当返还，协助男方变更买卖合同。（2）认定符合“彩礼返还”可返还
双方未办理结婚登记手续/办理结婚登记手续但确未共同生活/婚前给付导致给付人生活困难的，依据习俗给付的彩礼可要求返还。登记方可取得房产，但需返还作为彩礼给付的购房款。
案例：(2021)鲁02民终15735号法院认为：男女方均认可男方为女方支付购房款的行为系因双方恋爱关系引起，因此购房款的性质在本质上与彩礼是一致的，因双方未登记结婚，现已分手，男方要求女方返还房款，予以支持。4. 婚前双方出资，登记在一方名下的房产认定为“附解除条件的赠与”“彩礼返还”的同上。认定为“共同所有”，因共同同有与按份共有不同，未明确份额，需要各方举证出资等情况，取得房产的一方给予另一方补偿。
案例：(2020)京0102民初5832号法院认为：双方是以结婚、长期共同生活使用为目的购房，考虑实际出资情况、婚姻关系存续时间、有无子女等情况，房屋属于共同所有，产权登记一方取得房屋并给予另一方补偿。5. 婚前双方出资，登记在双方名下的房产约定份额的，可按份共有；未约定份额的，可按出资额认定按份共有，但结合具体情形构成赠与的，也可认定共同共有。
案例：(2019)苏0102民初216号法院认为：本案房屋婚前由双方出资购买，出资数额存在差异，应按双方出资额按份享有。但考虑过错方，该差额可证明为一方对另一方的赠与，且房屋已登记在双方名下，赠与行为发生法律效力，故应为共同共有。6. 一方婚前购买且登记个人名下，但婚后共同还贷房产可以归登记方，婚后共同还贷款项及增值作为夫妻共同财产分割。婚前父母出资一般认定为对自己子女个人的赠与，同一方婚前购买且登记在个人名下情况。
【补偿款计算】可参考：房屋补偿款=夫妻共同支付款项（包括本息）÷（房屋购买价＋全部应付利息）×房屋评估现值（或夫妻认可房屋现值）×50%。案例：(2022)京01民终2号
前述 “50%”是均分方式，依据 “照顾子女、女方和无过错方”原则，数据可有变化。在司法实践中，就“全部应付利息”是否包含离婚后的应付利息有不同认定。
7. 一方婚前个人房产，婚后赠与另一方共有一方婚前个人房产赠与另一方共有，未办理公证的，赠与方一般可在房产变更登记之前撤销赠与。已经完成产房变更登记的分割：
（1）考虑出资贡献，非出资方少分
案例：(2020)浙01民终4427号。法院认为：共同共有财产的分割应考虑共有人对财产的贡献大小等因素，婚前一方全款出资购买的房屋，婚后房屋登记在二人名下，非出资方的房产份额酌情减少。（2）按照产权登记比例分割
案例：(2020)川07民终3128号法院认为：涉案房屋虽系男方全款婚前购买，但在双方婚姻关系期间，男方将50%的份额登记原告女方所有视为赠予，按该登记份额比例分割房屋。三、特殊类型房产的分割1. 尚未取得所有权的房屋依据《家庭编解释一》第七十七条，尚未取得所有权的房屋，法院暂不判决所有权的归属，可先认定使用权。房产取得完全所有权后，可另行起诉。如果房屋已办理预告登记等具备办理产权证的条件，且双方协商一致的，一般也可予以分割。
2. 境外/港澳台房产（1）可查证属于夫妻共同房产的，予以分割。案例：(2013)年海民初字第05835号
（2）无法查明境外财产情况，不作处理。案例：(2017)沪0115民初96676号
中国法院对境外/港澳台房产作出的判决，当事人可依据财产所在地法律向当地法院申请承认与执行，或就财产分割向当地法院提起诉讼。
3. “小产权房”（1）不能依法进行不动产登记的，不予分割。当房屋具备登记条件或者已被价值处理后，可要求法院予以分割。案例：（2021）鄂0703民初1818号
（2）不具备登记条件的，不确认所有权归属，但可根据具体情况判定使用权利。案例：（2016）黔0324民初1110号
4. 军队现有住房（军产房）依据《军队现有住房出售管理办法》第二条、第四条、第三十条，产权仍属于军队的，不能分割房产。产权已登记至个人名下，可予以分割（配偶可取得产权，但如果上市交易，原售房单位有优先购买权且需缴纳土地使用权出让金等相关税费）。
5. 农村宅基地地上房屋（1）双方均非本农村集体经济组织成员（均非不动产权登记权利人），主张分割所有权不予支持，但未使用方可要求使用方补偿。案例：（2021）黔01民终6085号
（2）一方已非本农村集体经济组织成员（非不动产权登记权利人）可要求另一方给予补偿，主张所有权不予支持。案例：（2021）鲁0481民初3367号
（3）双方属于本农村集体经济组织成员，可予以分割。案例：（2021）京03民终17782号
6. 经济适用房依据《经济适用住房管理办法》第二条、第三十条，具有保障性质的经济适用房，购买不满５年不得直接上市交易，期满后上市交易的，需交纳土地收益等价款，政府可优先回购。
（1）要求离婚后继续按份共有，另一方拒绝的，不予支持。案例：（2019）沪0117民初1426号
（2）未满限售期，但另一方同意分割的，可确认各自所有权份额。案例：（2019）京01民终5974号
7. 限价商品住房（两限房）未满限售期，双方无法协商的，可先判定使用权；待房屋价值能够确定后，另行分割。
案例：(2014)三中民终字第05763号法院认为：限价商品住房因购买未满5年不能上市交易，不具备准确评估价值条件。双方无法对房屋价值达成一致意见，又不同意通过确认份额或者实际居住使用的方式进行分割，不宜分割房屋。房屋系男方婚前申请，尚未正式分割前，由男方居住为宜。8. “房改房”婚内申请购买的房改房，如定价过程考虑家庭人口等因素，应作为夫妻共同财产分割，确认分割份额时可考虑各方贡献大小。
案例：(2019)苏0281民初8288号法院认为：房改房根据职工工龄、职务、工资、家庭人口等各种因素综合计算价值。婚后一方以个人财产出全资购置所有权登记在出资方名下，除非另有约定或者能够证明该不动产的取得与另一方没有关系且另一方利益未受损的，否则应作为夫妻共同财产。小 结离婚房产的法定分割较为复杂且存在“变数”，可通过签订婚前/婚内财产协议明确包括房产在内的各项财产权利的归属，需要注意：
1. 【避免无效条款】避免将财产分配与限制婚姻自由相联系，例如提出离婚的一方需“净身出户”等，可能被认定无效。
2. 【避免明显不公平】保留一方维持基本生活以及履行抚养、赡养义务等必备财产份额，避免约定财产全部归另一方所有，导致因违背公平原则而变更或解除。
3. 【避免离婚协议】协议不能表现以离婚为目的，如果财产协议名称或实质被认定为离婚协议，在离婚诉讼中一方反悔，该协议视为没有生效，法院根据实际情况重新分割。
4. 【赠与变更登记/公证】如果不能及时办理房产变更登记，可办理赠与协议公证，否则赠与方一般可撤销赠与。同时，赠与房产可明确份额，否则离婚分割时不当然均分，可能考虑出资情况。
5. 【明确权属及收益】双方约定财产的所有权归属的同时，可约定房产和股权等财产的婚后增值及收益的归属。
6. 【约定受赠/继承】婚后受赠及继承财产，没有遗嘱或赠与协议，或遗嘱与赠与协议未明确是否归一方所有，双方可在财产协议中约定归属。
法院对婚内过错方在离婚财产分割及损害赔偿上的司法实践2021年1月1日生效的《民法典》在离婚财产分割方面增加了“照顾无过错方权益原则”，在损害赔偿方面增加了无过错方可以“有其他重大过错”这一兜底条款作为诉请赔偿的法律依据，明确规定离婚时对夫妻共同财产的处理应着重考虑夫妻一方过错因素。截止至今，《民法典》实施已有一年之久，司法实践中对该新增内容在过错方财产分割及损害赔偿方面是如何适用的呢？本文将着重以“与他人同居”和“实施家庭暴力”这两种常见情形展开讨论。
一、法院对认定过错方的证据采信标准（一）与他人同居根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>婚姻家庭编的解释（一）》第二条规定，“与他人同居”是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。“他人”指婚外异性，故同性之间的同居关系被排除在外；“持续、稳定地共同居住”则将同居与通奸、偶发性的婚外性行为予以区别开来。由此可见，实务中对于具有“持续、稳定地共同居住”这一情形举证难度非常大，通常可以将下述证据结合起来进行举证。
（1）照片、视频、录音及长期、持续的跟拍证明一方与他人同居，最常见的证据即其与婚外异性长期往来、共同居住的照片、视频、录音等。但这些证据需要达到在不同时间段存在长期、稳定的共同居住行为，才可能具有相应的证明效果。我们一些案件的当事人在怀疑配偶与其他异性可能存在婚外同居的情形时采取跟踪拍摄的方式，这些跟拍如未涉及侵犯他人隐私的情形，具有在法庭被采纳作为在案证据的可能性。但对于配偶一方与他人同居多长时间才能被认定为法定过错方，从我们大数据类案检索的结果及本团队代理的案件来看，法院在说理部分表述的很有技巧，在[2020]浙0109民初11279号离婚后财产纠纷一案中，男方向法院提交了一组照片、视频，以证明女方在婚内长期出轨，法院最后认定：“视频显示女方与他人在视频聊天中存在不雅行为，因此，本院认定女方对造成夫妻感情破裂存在一定过错”，从而认定女方为过错方。而在我们代理的一例案件中，男方2019年2月搬去与其他异性居住，女方于2021年4月起诉，法院最后认定：“男方在婚姻关系存续期间存在与他人同居的行为”，认定男方为过错方。由此可见，如一方与婚外异性保持共同居住的时间较长，法院一般会明确认定该方的行为系“与他人同居”；如很难证明一方与婚外异性同居的时间长短，那么只要另一方提供的证据足以使得法官内心确信，则法院虽不会明确认定构成“与他人同居”，但也会认定该方对婚姻破裂存在过错。
（2）短信、、保证书、离婚协议书中的自认实务中有很多情况法院是基于一方在短信/聊天记录、保证书、离婚协议书中对于屡次出轨、与他人同居事实的自认而予以认定为过错方。在我们承办的一例案件中，男女双方经人介绍相恋结婚，婚姻初期双方感情尚可，后因男方经常出差、应酬，女方开始起疑心，并通过聊天记录等确定了男方出轨的事实。在双方协商离婚事宜过程中，双方曾起草了一份离婚协议，在该协议鉴于部分写明“因男方婚内屡次出轨，甚至在2019年2月开始搬出去与小三同居，导致双方感情彻底破裂，现签订离婚协议如下：…”，后双方因财产分割未能达成一致意见而诉至法院。审理过程中，法院认为离婚协议鉴于部分的表述构成男方对其出轨行为的自认，由此认定男方为过错方。
（3）酒店开房记录、共同居住地物业证明、证人证言酒店开房记录、共同居住地物业证明、证人证言等该类证据，一般难以体现出“长期、稳定地共同居住”的法定要求，且一般如证人的身份是无过错方的亲友、邻居或他人，亦会可能产生不被认可的法律效果。通常来说，该类证据需要结合其他证据共同使用。
（4）与婚外异性生育孩子的出生医学证明在本团队检索的案例中，夫妻一方在婚内与他人发生不正当关系并生育子女的情况并不少见，另一方如能够调取到该子女的出生证明或相关记录，或将该子女出生医院信息提供给法官并申请法院调取到出生记录，则可以达到证明对方为过错方的举证责任。
在我们承办的婚姻家事类案件中，也会有客户问如果配偶有同性性行为算不算出轨？可不可以被认定为过错方？如前所述，“与他人同居”将同性之间的同居关系排除在外，然而在审判实践中，如夫妻一方因对方与同性同居而起诉到法院，可以通过适用《民法典》第一千零七十九条第三款第五项规定的“其他导致夫妻感情破裂的情形”及《民法典》第一千零九十一条“其他重大过错”的兜底条款来加以证明，但目前司法实践对于前述兜底条款的适用非常谨慎、保守。
（二）实施家庭暴力《反家庭暴力法》第二条规定“本法所称家庭暴力，是指家庭成员之间以殴打、捆绑、残害、限制人身自由以及经常性谩骂、恐吓等方式实施的身体、精神等侵害行为。”可见，我国立法充分保护公民的精神利益，在家庭暴力的认定上，不仅包括身体暴力，还包括精神暴力。身体暴力在生活中较为常见，实践中精神暴力主要表现为施暴者对受害人进行侮辱、谩骂、诽谤、宣扬隐私、无端指责、人格贬损、恐吓、威胁、跟踪、骚扰等。那么在司法实践中，夫妻一方举证到何种程度会被法院认定另一方构成家暴呢？
（1）照片、视频有些受害者在被配偶家暴后往往不愿意报警，只是对自己的伤痕进行拍照、录像。需要强调的是，只有伤情照片和视频一般很难被法院认定对方存在家暴，其中很重要的原因是无法认定这类照片和视频呈现的内容与施暴者的行为存在直接因果关系，所以往往需要结合以下证据综合认定。
（2）报警记录、验伤记录、医院就诊记录一方被家暴后，如果及时报警、验伤、去医院就诊，相关记录均可以作为证据呈现在法庭上，这些报警记录、验伤记录、医院就诊记录均属于证明力较强的证据。但需要提示的是，法院认定家暴的标准需要证明存在一种经常性、持续性的状态，如果是夫妻双方偶尔因矛盾发生肢体冲突，往往不被法院认定为家暴。在我们承办的一起案件中，女方庭审中举证，双方曾经因日常琐事发生矛盾致肢体冲突，女方报警，经验伤，冲突造成女方头皮下充血、多发软组织挫伤，以此来证明男方存在家暴。而最终法院认为，女方提供的该证据“仅能证明双方因故发生争执并发生冲突，并无充分证据证明存在经常性、持续性的家庭暴力。”进而未认定男方构成家暴。
（3）短信、、通话录音、保证书中的自认一方经常会因施暴方反复认错、悔过的态度而选择原谅。在双方事后的沟通中，如能够体现出对方承认家暴、对其家暴行为进行悔过等，亦可以作为有利证据。在我们团队曾经代理的一起离婚纠纷中，我们为证明男方长期对其施暴，向法庭提供大量聊天记录，聊天内容中女方曾表示“以后不要再动手打我了可以吗”“可以答应我吗”，男方答复“可以”“只要你不把我气死”，最终法院采信了这些聊天记录。
（4）行政处罚决定书、邻居等他人的证言等除上述证据外，如公安（分）局对施暴方的行为作出过行政处罚决定书，或邻居街坊因施暴方的行为报了警，都可以作为证据提交，法院一般都会予以采信。
二、法院对过错方在财产分割及损害赔偿上的司法实践《民法典》第一千零八十七条第一款规定：“离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成的，由人民法院根据财产的具体情况，按照照顾子女、女方和无过错方权益的原则判决。”其中，与原《婚姻法》第三十九条第一款规定相比，在 “照顾子女和女方权益的原则”基础上增加了“照顾无过错方权益”的原则；《民法典》第一千零九十一条关于离婚损害赔偿制度的规定，在原《婚姻法》第四十六条的基础上，增加了“有其他重大过错”作为可以使用离婚损害赔偿的情形；可以说这体现了法律的公平与正义，对无过错方更具有救济优势。在《民法典》实施一年后，各地法院对于该条在实务中的适用秉持什么态度？新增的“照顾无过错方权益原则”能否在离婚纠纷（包括离婚后财产纠纷、离婚后损害赔偿纠纷）中做到对无过错方的倾斜？让我们结合下述案例一一分析。
（一）与他人同居针对这一过错情形，法院在事实认定上一般很少在判决中直接表述一方的行为属于“与他人同居”，而常常表述为一方“出轨”“与案外人生育子女”“违反夫妻忠实义务”等。在财产分割上，如双方无特殊约定，一般是按照无过错方60%、过错方40%的比例进行分割，最多能够达到无过错方70%、过错方30%的比例。而对于损害赔偿，在双方无特殊约定的情况下，一般是几千元到五万元之间不等，且在我们检索的案例中五万元已经是较高的金额。
案例1：杨某与齐某1离婚纠纷[（2021）辽01民终11516号]
杨某（女方）起诉齐某1（男方）离婚，女方以出轨导致夫妻感情破裂为由，要求财产全部判归女方并要求男方支付精神损失费5万元。
一审法院在认定男方为过错方的问题上，认为夫妻之间应当互相忠实、互相尊重，根据女方提交的录像光盘、截图、照片等，可以认定男方的行为违反了夫妻间的忠实义务，严重伤害了夫妻感情，给原告造成了一定的精神压力和痛苦，对双方婚姻关系的解除具有过错，结合其过错程度、行为方式、经济能力等酌情支持精神损害赔偿5万元。
在双方财产分割问题上，一审法院按照照顾女方和无过错方原则以三七比例进行了分割。二审维持原判。
案例2：张某与王某离婚后财产纠纷[（2021）京0105民初34128号]
张某（女方）与王某（男方）2019年经法院调解离婚，但未对夫妻共同财产进行分割。现女方以男方隐瞒其与案外人育有一子的事实提起离婚后财产纠纷。
一审朝阳法院认为：“本案中，男方在双方婚姻关系存续期间与案外人魏某1发生性关系并生育一子王某3，应为婚姻关系的过错方，本院将考虑此情节处理财产分割问题。”在财产分割上，双方主要有两套房产：第一套房产为男方父亲早年承租的公房，其父亲去世后承租人变更为男方，后双方婚后通过房改全款购买，登记在男方名下，现价318万；第二套房产为双方婚后购买的男方单位福利房，登记在女方名下，现价280万。最终一审法院在综合考虑男方过错程度、房屋居住情况等因素下，判决第一套房产归女方所有，第二套房产归男方所有，男方另给付女方房屋折价款近40万元。根据金额换算，可以看出法院的分割比例为女方60%，男方40%。
案例3：张某1、尚某离婚后损害责任纠纷[（2021）鲁0591民初4036号]
张某1（男方）在与尚某（女方）协议离婚后提起诉讼，称其与女方协议离婚系“假离婚”，离婚的目的是为了规避银行对男方名下财产强制执行，离婚时女方处于孕期。协议离婚后，女方不辞而别。后男方经打听寻找，发现女方与马某某在一起，并被女方告知其肚子里的孩子是他人的。故男方提起诉讼，要求女方支付损害赔偿金5万元。
一审法院认为：“本案中，女方在婚内与他人发生不正当男女关系的行为，并怀孕，违背了夫妻之间相互忠实的义务，存在过错，给男方造成一定的精神伤害，男方主张损害赔偿，合法有据，本院酌情支持8000元，对男方主张的超出部分，本院不予支持。”
案例4：陈某与钟某离婚后财产纠纷[（2021）京0108民初号]
陈某（男方）起诉钟某（女方），要求依法分割北京市海淀区某房屋等，女方则要求男方因其婚内与他人同居的过错行为支付精神损害费30万元。
海淀法院基于男方在离婚协议书中对出轨行为的自认认定男方系过错方，但男方抗辩称双方协议离婚时女方并未提出赔偿，双方已就离婚相关问题协商解决完毕，女方无权再提出损害赔偿。海淀法院则认为：“虽然该纠纷系因《民法典》施行前的法律事实引起，且《婚姻法》及相关解释规定了协议离婚后无过错方要求损害赔偿的，如系在办理离婚登记手续一年后提出，应不予支持。但《民法典》对此作了新的规定，不再对无过错方提出损害赔偿的时间进行限制，故考虑到适用《民法典》的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于弘扬社会主义核心价值观，本院认为，对于该纠纷应适用《民法典》的规定。此外，双方虽已协议离婚，但现有证据并不足以证明女方已经明确表示放弃提出损害赔偿，其作为无过错方有权向男方要求精神损害赔偿。但钟某主张的赔偿数额过高，根据本案案情，本院酌情判定为5万元。”
（二）实施家庭暴力在法院对家暴行为予以认定的情况下，实施家暴的一方即为婚姻中的过错方，根据本团队承办案件的经验及检索的类案，如双方没有特殊约定，法院最多会按照无过错方60%、过错方40%的比例进行分割。而对于损害赔偿，在双方无特殊约定的情况下，一般在几千元到二三万元之间不等，很少有超过五万元的判例。此外，对于无过错方要求过错方支付因其家暴行为产生的医疗费的诉讼请求，法院也给予了支持。
案例1：李某与余某离婚后财产纠纷[（2021）粤0784民初2680号]
李某（女方）与余某（男方）2021年2月经广东省鹤山市人民法院判决离婚后，女方于2021年6月提起离婚后财产纠纷诉讼，以男方存在家暴为由请求法院将双方婚内共同财产的60%分割给女方，并要求男方支付1万元精神损失费。
鹤山市人民法院认为，双方先前的离婚纠纷判决中已认定男方对女方实施了家暴，根据《民法典》第一千零八十七条“离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成的，由人民法院根据财产的具体情况，按照照顾子女、女方和无过错方权益的原则判决”的规定，女方请求男方按案涉养殖场价值元的60%补偿财产分割款，符合法律规定，予以支持。而对于精神损失费，因女方未在先前的离婚纠纷诉讼中提出则不予支持。
案例2：聂某1与金某离婚纠纷[（2021）辽01民终5773号]
金某（女方）起诉聂某1（男方）离婚，以男方存在家暴为由要求判决男方支付精神损害抚慰金50万元，并对男方名下银行账户余额及婚姻关系存续期间恶意转移的款项按照女方70%、男方30%的比例进行分割等诉求。
庭审中，女方出示了一份男方签字的《保证书》及《行政处罚决定书》以证明男方的家暴行为。《保证书》载明：“本人聂某1和妻子金某共同生活期间因孩子等家庭琐事对妻子发生家暴行为，为了家庭今后的稳定和谐付给妻子精神损害赔偿金50万元，一周内付清20万，余额年底前付清，此笔资金金某个人拥有支配，与家庭生活无关，并保证今后不打妻子，否则愿意接受法律制裁。”《行政处罚决定书》载明：“2019年3月至7月期间在沈阳市浑南区某某新城X号2-2-1聂某1因家庭纠纷多次殴打金某，决定给予聂某1拘留十日并罚款一千元的行政处罚。”据此，法院认定男方存在家暴行为，系过错方。
对于损害赔偿，一、二审法院均认为，男方为完全民事行为能力人，其因实施家庭暴力行为向女方出具《保证书》系其真实意思表示，没有违反法律、法规的强制性规定，应认定为合法有效，支持了女方50万元精神损害赔偿金的请求。而对于财产分割，鉴于双方婚内曾签署过《财产协议书》，法院认定该协议有效并依据该协议分割了夫妻共同财产，对于协议之外的夫妻共同财产，法院按照女方60%、男方40%的比例进行了分割。
案例3：金某1与黄某离婚后损害责任纠纷[（2021）粤01民终530号]
金某1（男方）与黄某（女方）协议离婚后，女方以男方长期家暴为由提起离婚损害赔偿纠纷，要求男方赔偿精神抚慰金5万元。一审认定男方存在家暴，为过错方，判决男方赔偿女方2万元精神抚慰金，男方不服，提起上诉。
二审法院认为，女方提供了多次报警回执以及大量的聊天截图、录音等证据材料以证明双方的夫妻关系长期紧张、不和谐，还提供了医院门诊病历、超声检查报告，经临床诊断为“头部外伤早期妊娠”，以证男方与其发生争执或事后前往医院就诊。鉴于家庭暴力具有隐蔽性及外人不愿介入，不为第三人明知以及有关部门在接到报警后也多以家庭纠纷、夫妻矛盾处置的特点，现实中较难举证。因此，本案中男方虽否认自己是加害人，但女方多次在其住处及附近报警且其中亦有邻居报警的情况，根据生活经验，结合双方聊天记录截图、录音等证据，加害人男方的盖然性较高。最终在对男方家暴的认定上及损害赔偿的金额上维持了一审判决。
案例4：李某与生某离婚纠纷[（2021）沪0115民初13024号]
李某（男方）向法院起诉离婚。生某（女方）同意离婚，并提出因男方2020年6月22日晚对女方实施家庭暴力致使女方受伤并支付医疗费，现要求男方赔偿其精神损害抚慰金5万元并支付医疗费2223.69元。为此，女方提供了上海公安局案（事）件接报回执单、浦东分局验伤通知书、浦东分局行政处罚决定书、门急诊病历、医疗费发票。
法院认为，男方在婚姻存续期间殴打女方，导致女方身体受伤，由此产生的医疗费用应由男方承担，故女方要求男方赔偿医疗费2223.69元，本院予以支持；男方虽然对女方实施了殴打行为，但未对女方构成精神损害，故女方要求男方赔偿精神损害抚慰金5万元的请求，本院不予支持。
关于离婚损害赔偿，实践中值得注意的是，有权提起损害赔偿请求的主体必须是无过错一方，只有无过错方才有权利、有资格提起离婚损害赔偿请求。如果双方都有过错，比如一方实施家暴，另一方与他人婚外同居，这种情形下谁也没有资格请求离婚损害赔偿。离婚损害赔偿与一般的民事赔偿制度不能完全等同，不存在区分过错大小的问题。
结 语婚姻是家庭的基础，家庭是社会的细胞。维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系，需要法律的强力支撑。我国自古至今对家风家教极为重视，相濡以沫、相敬如宾是中华文化中难能可贵的美德。婚姻关系要求双方对彼此忠诚、和谐相处，这不仅仅是法律赋予婚姻关系双方的权利和义务，也是“婚姻关系”的应有之义。社会的快速发展给婚姻家庭带来了严峻的考验，而作为婚姻关系的当事人，了解清楚自己在婚姻家庭生活中的法定义务和违背后果，对于建立和维护和谐的婚姻家庭关系、促进家庭和睦弘扬社会公德家庭美德至关重要。
公司董事履职义务浅析一、关于公司董事的勤勉和忠实义务英美法系国家由于公司法发展早于我国，有关董事义务的立法建设较为完善，对于我国公司法的发展有借鉴作用。美国公司法中的董事义务分为注意义务、忠实义务和董事权益保护，强调的董事义务为注意义务和忠实义务。注意义务主要要求董事必须以公司的利益为中心，以有利于公司实现最佳效益的方式善意、合理地去行使自己的职权，并按照处于同样情况下一个谨慎人该有的注意义务去要求董事的行为，注意义务实际上就是对董事常规行为的规范与约束。注意义务比较侧重于对董事业务行为的方方面面进行规制，忠实义务则比较侧重于对面临公司利益冲突、公司厉害相关等特殊情况的董事行为约束。忠实义务要求董事严格以公司利益为主，不能舍弃公司利益而追求个人利益，不能为了谋求个人利益与公司进行自我交易等。
通常情况下，董事违反履职义务损害公司利益的方式主要有两种，一种是积极的作为，故意利用职务便利侵害公司利益，另一种是消极的不作为，应履职而未履职，前者违反忠实义务，后者违反勤勉义务。在参考英美法系国家公司法制度的建设及结合国内具体情况的基础上，《中华人民共和国公司法（2018）》（以下简称“《公司法》”）第一百四十七条第一款对董监高义务进行了笼统性规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务”。该款明确了董事应履行忠实义务及勤勉义务，履行对象为公司，义务的履行依据为法律、行政法规和公司章程。
除上述条款外，《公司法》第一百四十八条规定了董事不得实施的七种行为，第一百四十九条规定董事承担违反法律和公司章程所设定义务给公司造成损失的损害赔偿责任，这些条文初步奠定了董事义务和责任的基本框架。在实际适用的过程中，董事的忠实与勤勉义务未能进行更加详尽的区分，目前的公司法法条未能完全明晰和规制公司董事的履职行为。因此，在本次《中华人民共和国公司法（修订草案）》（以下简称“《公司法（草案）》”）中对董事忠实义务和勤勉义务进一步强化。
二、《公司法（草案）》对董事义务的完善我国现行《公司法》对于忠实与勤勉义务的含义并未作出明确界定，根据相关立法释义及通俗理解，勤勉义务指董事履行职责时应当为公司的最佳利益，具有一个善良管理人的细心，尽一个普通谨慎之人的注意。而董事忠实义务是指董事在执行公司业务时承担以公司利益作为自已行为和行动的最高准则，不得追求自己和他人利益。目前仅有《上市公司章程指引（2022年）》以列举方式对上市公司董事忠实义务及勤勉义务作出如下规定：
上述规定实践中有一定参考作用，但适用范围仍然仅限于上市公司，所以在本次《公司法（草案）》中能够看到对董事的忠实与勤勉义务的强调与细化。
（一）《公司法（草案）》完善和细化董事的忠实和勤勉义务《公司法》第一百四十七条第一款的规定是公司董事忠实义务和勤勉义务最直接的法律依据。董事因违反本条规定承担法律责任者也不在少数，但是，司法实践中法院论证说理的思路差异较大，有的法院明确区分忠实义务和勤勉义务，先界定两者的含义，再将董事的行为予以归类，进而确定违反的是忠实义务还是勤勉义务；而有的法院则笼而统之地将“忠实勤勉义务”当做一个词使用，未加区分。
如在最高人民法院作出的(2018)最高法民再366号民事判决书中，二审法院认为“在股东未全面履行出资义务时，董事或因协助股东抽逃出资、或因负有监督职责而未履行、或因对增资未尽忠实勤勉义务等情形而承担相应责任，但不应将股东未全面履行出资义务的责任一概归因于公司董事。如果董事仅仅只是怠于向未全面履行出资义务的股东催缴出资，以消极不作为的方式未尽忠实勤勉义务，而该不作为与公司所受损失之间没有直接因果关系，那么要求董事对股东未履行全面出资义务承担责任，则缺乏事实和法律依据。”，而最高人民法院则明确 “以消极不作为的方式构成了对董事勤勉义务的违反”。
基于上述情况，《公司法（草案）》以第一百八十条对忠实义务与勤勉义务进行区分，明确了忠实义务与勤勉义务各自的内涵。
上述修订无疑有利于公司利益的保护，董事的忠实义务强调“利用职权”谋取不正当利益，勤勉义务则强调为公司“最大利益”尽到“通常应有”的“合理注意”，使得董事履职过程中的责任更加明晰。
（二）董事忠实义务的细化及违反忠实义务后果1. 《公司法（草案）》细化完善了董事的忠实义务要求
《公司法（草案）》除以第一百八十条的原则性规定区分董事忠实与勤勉义务外，对各自义务的内涵亦进行了细化和完善。针对董事忠实义务，现行《公司法》第一百四十八条规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：（一）挪用公司资金；（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；（七）擅自披露公司秘密；（八）违反对公司忠实义务的其他行为。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。”
《公司法（草案）》则在上述忠实义务的基础上进一步对董事忠实义务进行了限制，具体修订如下：
《公司法（草案）》对于董事忠实义务的细化和完善从上述集中条款中可见一斑，其原因在于董事违反忠实义务的后果将直接给公司造成较大损害。当董事做出违反忠实义务的行为时，其已经在积极地侵害公司利益以满足自己或他人的利益，因此《公司法》已规定了董事违反忠实义务所得的收入应当归公司所有。
2. 董事违反忠实义务相关案例
(2020)粤民终2741号案件对应了《公司法》第一百四十八条第一款第五项后半句“自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”的违反董事忠实义务的情形，(2020)赣民终578号案件则对应了《公司法》第一百四十八条第一款第五项前半句“用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会”，（2020）沪02民终2326号对应了《公司法》第一百四十八条第一款第一项“挪用公司资金”，均违反了董事对公司的忠实义务。
从《上市公司章程指引》与《公司法》两者对董事忠实义务的规定来看，对于上市公司或非上市公司而言，董事的忠实义务通常具有同样的要求，司法实践的民事裁判案例针对上市公司董事的忠实义务亦未作出更高要求。但值得注意的是，上市公司董事违反忠实义务在特定情形下将构成背信损害上市公司利益罪，需要承担相应的刑事责任。
（三）董事勤勉义务的细化及违反忠实义务后果1. 《公司法（草案）》细化完善了董事的勤勉义务要求
针对董事勤勉义务，由于其属于积极义务，在现行《公司法》中的表现形式较多，难以列举，主要为董事需按照法律法规、公司章程、劳动合同、公司内部规章制度等规定，积极履行自己的义务和职责。同时，在公司法司法解释中亦有所体现，《公司法（草案）》对于董事勤勉义务在此基础上新增了一些规定，具体修订如下：
董事勤勉义务的判断标准是各国公司法中的一个重要命题和学界普遍存在的难题。因为勤勉义务关注的是公司董事在处理公司事务时的行为以及作出的决策是否存在瑕疵。《公司法（草案）》明确对董事勤勉义务作出定义后并以新增条文的形式进行了完善，弥补了法律的空白，能够使得司法实践有法可依。
2. 董事违反勤勉义务相关案例
根据检索的相关判例以及对于法律法规条文的分析，由于上市公司较一般公司而言具有更强的信息披露责任，并基于证券市场对于普通投资者的保护，上市公司董事违反勤勉义务的情形更为多见，具体表现形式即为证券市场中的虚假陈述。
董事的勤勉义务主要在于其勤劳、谨慎的管理与决策，对于公司经营事项尽到合理注意和善良管理人的义务。因此，在认定董事是否违反勤勉义务时，董事的合理性判断显得尤为重要，而“商业判断原则”则是判断董事行为合理性的重要准则。商业判断原则来源于英美判例法，根据这一原则，“如果公司董事所作出的经营决策是基于其已经充分获取相关信息，且其诚实、善意的认为该判断符合公司的最佳利益，该判断与董事自身无交易利害关系，那么法院应当尊重董事的上述商业判断，不作司法干预。即使为公司造成了一定损失，亦应予以司法豁免。”这一原则也在上海市二中院（2019）沪02民终11661号案件中得到适用，上海二中院在该案中认为：“《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第一百四十九条规定，董事执行公司职务时违反法律、行政法规或公司章程规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。本案中，迈克被诉两项行为，并没有违反法律、行政法规规定，且鉴于泰琪公司章程并未对办理存款及账户控制问题进行规定，故亦不能认定为违反公司章程，行为违法性不能成立。从行为的合理性来看，根据前述分析，迈克向兴业银行发函、提起诉讼要求恢复预留印鉴和保全账户等行为属于特定情形下采取的救济措施，系其基于董事长职务在职权范围内作出的商业判断行为，从措施的目的和实际效果来看，并未超过合理的限度和范围，也没有违反正常的商业道德和职业伦理。故本案中泰琪公司所主张的迈克的职务行为既不属于故意实施的侵害公司利益的行为，也未违反我国法律规定的董事应尽的忠实义务和勤勉义务。”
（四）关于董事兼职的规定对于董事的兼职行为虽然通常并未被视为违反董事忠实或勤勉义务的要求，但法律法规中对于董事兼职行为的明确规定实质上仍然体现了董事的忠实勤勉义务。《公司法》第一百一十七条规定“董事、高级管理人员不得兼任监事。”，一方面是由于监事的职责一部分在于监督董事的行为，需要外部监督而非自我监督，另一方面在董事勤勉尽责的情形下如要求其再对其行为进行监督是不必要的。而上市公司独立董事则被要求最多在五家上市公司（含拟任职上市公司、深沪证券交易所上市公司、境外证券交易所上市公司）兼任独立董事，同样也是基于董事忠实和勤勉义务的需要。
本次《公司法（修订草案）》将原《公司法》中国有独资企业的规定扩大到了国家出资企业，对于国家出资企业的董事也作出了相关要求。并保留了国有独资公司的董事，未经履行出资人职责的机构同意，不得兼职的相关规定。
三、立法趋势：董事职权扩大及义务加重（一）公司内部治理结构扩大了董事职权并细化职责《公司法（草案）》修订内容较多，而对于董事职权和义务的规定是其一大亮点。对于公司的内部治理结构作出了较大的变革，主要便体现在将一部分监事的职责也转移到董事身上，具体修订如下：
上市公司自律监管指引中已有“上市公司董事会应当设立审计委员会，并可以根据需要设立战略、提名、薪酬与考核等相关专门委员会。专门委员会对董事会负责，依照公司章程和董事会授权履行职责，专门委员会的提案应当提交董事会审议决定。”的规定，本次《公司法（草案）》对于一般公司设立审计委员会也进行明确，对公司的财务、会计进行监督，既是扩大了董事的职权范围，也是加重了董事义务。同时，对公司的治理结构进行了重要调整，审计委员会可以完全取代监事的功能，实质上将监事的职责转移给了董事。
另外，原《公司法》以列举的方式对董事会及经理职权进行了规定，《公司法（草案）》第六十二条及第六十九条则规定除股东会职权之外的职权全部归于董事会，经理的职权也由董事会授权。这意味这除法律规定的特殊事项需要股东会进行决议之外，董事的职权能够覆盖整个公司，可以由董事会自行调整。股份有限公司关于董事和经理职权的规定与有限责任公司基本一致，进一步明确董事会成员可确定为执行董事和非执行董事，细化董事职责。
（二）董事决策的外部效力通常来说，董事决策的外部效力及于公司，除《公司法》第二十二条规定情形之外，即董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销，其他董事的决策对外作出后其法律后果由公司承受。而对于内部责任的划分，则是董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司需要负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。
本次《公司法（草案）》对于董事会决策的外部效力没有特殊规定，但其规定法定代表人以公司名义从事的活动其法律后果由公司承受。同时规定公司的法定代表人由董事长、执行董事或者经理担任，在法定代表人与董事为同一人时，董事作出的对外决策法律后果将必须由公司承受。
（三）董事履职的责任风险公司法所规定的董事履职的忠实及勤勉义务通常责任范围为民事责任，董事如违反忠实或勤勉义务给公司造成损失需要承担相应的赔偿责任。但同时行政责任的风险也存在，上市公司董事则尤其面临中国证券业监督委员会的监管，根据证券市场法律法规及上市公司的特殊规定，其履行忠实及勤勉义务不恰当则很有可能面临行政处罚。
除此之外，《中华人民共和国刑法》目前虽未对一般公司董事违反忠实或勤勉义务作出特别规定，但规定了国有公司、企业的董事、经理非法经营同类营业罪以及上市公司的董事、监事、高级管理人员背信损害上市公司利益罪。
而除上述对董事的特别罪名外，董事妨害企业的管理秩序的，也应当承担相应的刑事责任。如董事违反忠实义务挪用公司资金，则可能构成挪用资金罪；利用职务之便为他人谋取利益并索要或非法收受他人财务的，可能构成非国家工作人员受贿罪。其他可能涉及的罪名还有职务侵占罪外、行贿罪、骗取银行贷款罪、合同诈骗罪、逃税罪、虚开增值税发票罪、妨害清算罪等；对于国企的董事、高管，可能还涉及贪污罪、受贿罪、挪用公款罪、为亲友非法牟利罪、滥用职权罪、签订履行合同失职被骗罪、徇私舞弊低价折股出售国有资产罪、私分国有资产罪等。由于董事的职权扩大，能够覆盖到公司管理和业务的各个方面，因此在公司出资、投融资、税收征管、劳资、诉讼、上市、生产流通以及公司商业贿赂、破坏环境资源、侵犯知识产权等领域均有可能触发刑事责任风险。
本次公司法的修改是从“股东会中心主义”向“董事会中心主义”迈出了一大步，股东会的很多权力下放给了董事会，在董事职权增加的情形下，法律责任也不可避免地同步增加。
四、国企董事及独立董事的特殊要求（一）国有企业的董事会建设由于国有企业既具备企业的一般性，同时其自身又代表着国家出资所形成的权益，为了避免国有资产流失，对其的监管要求比普通企业更高，因此国有企业的董事忠实与勤勉义务也要求更高。
国有企业的董事会建设相较一般企业而言一直走在前沿因此对于董事义务要求更完善，本次《公司法（草案）》中还将国有独资公司董事会成员应当过半数为外部董事及审计委员会的成员应当过半数为外部董事写入法条。值得注意的是，无论是国有企业的外部董事或是兼职董事，其与国有企业其他董事一样对履职企业负有忠实勤勉义务，且在法律责任上也没有实质区别。
（二）独立董事履职相关规定根据《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，我国开始建立上市公司独立董事制度。上市公司独立董事制度对于完善上市公司治理结构、提高上市公司规范运作水平、遏制治理失衡与失效的现象等方面有一定的积极作用。结合我国近年来证券市场的相关现象，监管机构于2022年1月发布了《上市公司独立董事规则》《深圳证券交易所上市公司自律监管指引第1号——主板上市公司规范运作》《上海证券交易所上市公司自律监管指引1号——规范运作》《深圳证券交易所上市公司自律监管指引第2号——创业板上市公司规范运作》《上海证券交易所科创板上市公司自律监管指引第1号——规范运作》，对独立董事的履职义务进行了明确。
《上市公司独立董事规则》第五条规定“独立董事对上市公司及全体股东负有诚信与勤勉义务”，这意味着独立董事应当遵守上市公司一般董事的规定负有董事的相应义务，并且需要遵守关于独立董事的特别规定。
《公司法（草案）》亦将独立董事的相关规定更改为不得在上市公司担任除董事以外的其他职务，且不得与上市公司存在任何可能影响其独立客观判断的关系，将独立董事的独立性和履职义务明确写入法律。
在法律中明确规定公司董事义务的主要目的就是为了避免董事发生的不合理行为以及缺乏思考的决定所给公司带来的经济损失。公司制度不断发展，董事职权日益扩大，随之而来的则是需要对董事忠实与勤勉义务的完善。权利与义务必须对等，司法实践中也将不断发掘董事义务的内涵与边界，使得董事义务制度更好地服务于企业，服务于社会经济的发展。
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